No Brasil de hoje, 'constitucionalidade se negocia, legalidade se permuta e interesse público de qualquer tipo se transaciona'

Precisa (até o sarcasmo) coluna de Conrado Hubner Mendes, professor de direito constitucional da USP, doutor em direito e ciência política. Na Folha.

Constitucionalismo 'new age' e seu 'coach'

Elegemos um delinquente político na esperança de que sua delinquência fosse mal menor e na confiança de que teríamos aptidão para moderá-lo. Bastaria lhe aplicar um choque de freios e contrapesos.

Apostamos em moderadores diversos: militares comprometidos com a democracia; ministro cheerleader da Faria Lima; ministro cruzado anticorrupção; notas de repúdio de Maia; centrão, Lira, Pacheco, fracasso do voto impresso na Câmara etc.

Moderadores foram tão exitosos que no 7 de Setembro, depois de tantas interferências e acossos presidenciais, depois de todo o negacionismo mortífero, depois de rotinizar agressão a mulheres jornalistas, depois de chamar ministro do STF de "pedófilo", "idiota" e "filho da puta", Bolsonaro disse basta e prometeu desobedecer ao tribunal. Respostas verbais vieram de presidente do STF, do TSE, da Câmara, do Senado. Os tons variaram entre o protocolar e o quase protocolar.

Horas mais tarde, Bolsonaro revelou em carta que nunca teve "intenção de agredir quaisquer dos Poderes" e "harmonia" é determinação constitucional; reiterou "respeito pelas instituições" e declarou estar disposto a manter "diálogo". Muitos observadores notaram "recuo estratégico". Se estratégico, o recuo é fake. Melhor ignorar o recuo e investigar a estratégia.

Soube-se que o texto saiu das penas tristes de Michel Temer, coach maior do constitucionalismo new age, também conhecido como constitucionalismo do arreglo e do arrego, da negociação e do acordo, das notas de repúdio e das cartas de recuo. Abraçar slogans, desprezar ideias e entregar o seu contrário compõem nossa tradição ilusionista.

O constitucionalismo oferece anteparo à democracia. Impõe limites ao poder e aos desejos das maiorias por meio da separação de Poderes e da proteção de direitos. O constitucionalismo new age vira a mesa e vende três iscas sedutoras: harmonia, pacificação e diálogo. E substitui separação de Poderes por ciranda dos Poderes.

O coach formou discípulos que ocuparam a presidência do STF. Cármen Lúcia sempre entoava ambição pacificadora. Toffoli pedia diálogo, "clássica" separação de Poderes, pacto por reformas e recebia visitas surpresa do presidente. Fux submeteu legalidade do auxílio-moradia de juízes à mediação e tem opinado contra a judicialização da política, sem definir o que entende por isso. "Temos de acreditar na boa-fé de Bolsonaro", sugeriu Gilmar Mendes.

O espetáculo cirandeiro é incompatível com o exercício da jurisdição. Jurisdição não tem responsabilidade de pacificar. Juízes sabem que não é essa sua tarefa primária nem métrica de sucesso. Entre aplicar a lei e promover a paz há uma distinção categórica. A relação entre uma e outra é acidental e contingente, não necessária. Tarefas diferentes, por instituições diversas.

O princípio da "divisão e harmonia dos Poderes" estava nas constituições ditatoriais de 1967 e 1969. A Constituição de 1988 prevê Poderes "independentes e harmônicos". Não é da harmonia cirandeira que estão falando.

No constitucionalismo new age, constitucionalidade se negocia, legalidade se permuta e interesse público de qualquer tipo se transaciona. Indigência judicial disfarça violência. Urgência constitucional se posterga com pedido de vista. Quem roda na ciranda podem ser indígenas, mulheres, negros, os mortos por Covid-19 ou pela polícia. Rodam também a civilidade e a própria democracia. Quem se dá bem é o centrão magistocrático e o autoritarismo.

Nessa nova era, juiz constitucional janta e canta para empresários, palestra para banqueiros e oferece acesso à justiça por WhatsApp. Também barganha precatórios com ministro da Economia, pois a reeleição do autocrata que prometeu fechar a corte precisa renovar auxílio aos pobres. Podia-se pagar essa conta reduzindo orçamento paralelo do centrão ou vetando anistia a devedores do Estado (como igrejas e criminosos ambientais). Mas melhor evitar esse "conflito".

Diante de um criminoso serial, o constitucionalismo responde com sanção jurídica (como cassação e prisão). O constitucionalismo new age suprime a jurisdição e reage com rodas de conversa, constelação milico-familiar, mantras meditativos e cânticos infantis. Não é corrupção funcional, é pacificação. Repita.

"Ciranda, cirandinha, vamos todos cirandar, vamos dar a meia volta, à colônia retornar". Namastê.

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O Marco Temporal e o STF: 'A coragem de um tribunal constitucional se mede em tempos como hoje'

Do Professor de direito constitucional da USP, Conrado Hubner Mendes, na Folha:

O que a Constituição queria do STF era coragem

A democracia brasileira precisa de um marco temporal. Não a tese jurídica que estabeleceu dia certo para atribuir direito territorial de povos originários, tese estranha à Constituição de 1988 e aos debates constituintes.

Falta à democracia brasileira um marco temporal para o STF tomar decisões. Não só um prazo razoável, mas a certeza de que, anunciada a pauta, não promoverá adiamentos contados em números de meses ou anos, como de costume. O STF não pode dizer que aprecia segurança jurídica se não oferece nem isso e se acomoda ao "devo, não nego, julgo quando quiser".

Nesta quarta-feira (1º) a corte começou a julgar mais um de seus casos históricos. Terá a chance de orientar a promessa constitucional de demarcação de terras indígenas, que acumula 28 anos de atraso (Constituição pedia que se encerrasse em cinco anos).

O caso chegou ao STF em 2016 e questiona aplicação, a outras demarcações territoriais, de critério construído no caso Raposa Serra do Sol, de 2009. Pautado para 2020, foi adiado sem maiores explicações.

Agora, corre risco de novo adiamento em função das ameaças de um presidente que comete crimes comuns e de responsabilidade. Basta um pedido de vista, e o tribunal jogará o tema para um futuro incerto enquanto a violência aumenta no campo.

A Constituição pede ao STF muitas virtudes institucionais. Duas para começar: primeiro, a coragem de decidir; segundo, a coragem de decidir certo.

Precisa saber que sua demora tem custos altos. Em torno de 1 milhão de pessoas estão hoje enredadas em conflitos por terra, invasões de territórios e assassinatos (relatório “Conflitos no Campo Brasil – 2020”, da Comissão Pastoral da Terra). A incerteza jurídica e um Congresso que busca legislar a toque de caixa contra direitos indígenas e socioambientais gera expectativa de leniência à delinquência e incentivos para desmatamentos e invasões.

Adiar e "deixar para o Congresso", como se ouviu, trairia a missão de uma corte constitucional, cuja razão de existir é impedir que o legislador viole a Constituição. Essa divisão de funções está presente em quase todas as democracias do mundo. Não significa usurpar, esvaziar ou se sobrepor ao Congresso, apenas lhe fazer contrapeso e proteger a ordem constitucional.

Em outros tempos, quando não havia presidente apontando canhão para o tribunal e ameaçando fechá-lo, o STF repetia essa ideia com muito orgulho e altivez retórica. Tempos sem riscos. A coragem de um tribunal constitucional se mede em tempos como hoje.

O STF também precisa saber que a decisão errada, sucumbindo às pressões do agronegócio (que investiu alto na desinformação e na compra de pareceres jurídicos), perpetuará efeitos dramáticos, tanto nos outros processos sobre o tema que hoje tramitam na corte, quanto nos processos administrativos hoje parados no Executivo.

E a generalização da tese do marco temporal é errada por muitas razões.

Ignora a literalidade do artigo 231 da Constituição (e o critério de "terras tradicionalmente ocupadas"). Ignora também a própria jurisprudência do STF sobre direitos dos povos indígenas. Em sucessivos casos, o tribunal estabeleceu que a "tradicionalidade" está relacionada ao modo de ocupação da terra, não ao tempo. A data marcada para reconhecimento de terra indígena é exigência desprovida, ironicamente, de "tradicionalidade jurisprudencial". Arbitrária, portanto.

Afirmar que a decisão do caso Raposa Serra do Sol firmou um precedente que deveria ser seguido esconde muita coisa: primeiro, a jurisprudência anterior; segundo, que esse caso isolado deixava explícito que sua tese não se aplicava a quaisquer outros; terceiro, que mesmo precedentes sólidos, mesmo em tradições jurídicas que se apegam a precedentes, devem ser revogados quando o erro para a situação presente se tornar evidente.

Pedimos ao STF, além de coragem, a dignidade do bom argumento e inteligência jurídica. Que seja um agente do rigor analítico, não da desinformação e do teatro retórico. Que não invoque números ou previsões sem citar fonte respeitável. Que não use analogias baratas ("Copacabana terá que voltar aos índios") ou dados espúrios, porque o assunto é sério demais.

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'Bolsonaro optou pelo tudo ou nada e cruzou linha irreversível'

Cercado por denúncias que vão de incompetência a corrupção, que se estendem a seus familiares, inclusive a mulher, Michele, Bolsonaro resolveu pagar para ver até quando as instituições vão "continuar funcionando", esticando mais uma vez a corda, que deveria ter sido cortada lá atrás, no dia em que ele proferiu seu voto infame no impeachment de Dilma com elogios ao torturador criminoso Brilhante Ustra.

 

Irritado com o ministro Alexandre de Moraes [imagem], que o incluiu entre os investigados no inquérito das fake news, Bolsonaro respondeu que pode reagir "fora das quatro linhas da Constituição", em mais uma ameaça golpista.

 

Por isso publico a seguir este preciso e precioso texto do professor de Direito constitucional da USP Conrado Hubner Mendes, que vem sendo processado pelo PGR de Bolsonaro, Augusto Aras, por tê-lo comparado a um poste. Na Folha.

Bolsonaro moderado é um unicórnio flamejante que muitos juram ter visto em algum momento dos últimos 30 anos. As aparições desse chupa-cabra laranja fosforescente nas madrugadas frias e escuras do cerrado durante esses dois anos enriqueceram o bestiário brasiliense. Bastou uma noite de sono sem ronco, um “bom dia” ou um “obrigado” para observadores concluírem que a besta-fera aceita chamados à razão e à civilidade.

A expectativa de que um ator político possa ser convencido a fazer o que nunca fez em sua vida adulta, e que possa mudar justamente os modos exitosos que o catapultaram à cúpula do poder, é uma forma de negacionismo psíquico e ético. Mas mesmo que não fosse, e que as disposições de caráter de Bolsonaro fossem maleáveis, a moderação também deixou de fazer qualquer sentido político. Tornou-se uma impossibilidade lógica na estratégia eleitoral.

Por meio de agressões verbais e ameaças a toda instituição que hoje o expõe e o desagrada (sobraram a CPI do Senado, o STF e o TSE), Bolsonaro optou pelo tudo ou nada e cruzou linha irreversível. Sabe que qualquer passo para trás trairá seus devotos. A essa altura, com o ciclo eleitoral já iniciado, a moderação não trará nenhum ganho para 2022. No máximo, talvez, um silêncio momentâneo para seduzir bobos da corte.

A hipótese de eleições regulares com Bolsonaro na disputa, quando o acirramento extremista resta como única chance de sobrevivência, já não existe mais. Mesmo que se cale a partir de hoje, tudo que fez para implodir a legitimidade e confiança das eleições basta para viciar o processo. Não só politicamente, mas, juízes nos ouçam, juridicamente também.

Na abertura do semestre judicial, Luiz Fux embarcou naquela valsa cor-de-rosa. Seu discurso cometeu o pecado de supor ser Bolsonaro espécime invertebrado do centrão. “Nunca é tarde para o diálogo e para a razão. Sempre há tempo para o aprendizado mútuo, para o debate público compromissado com o desenvolvimento do país... Palavras voam; ações fortificam.” Palavras voaram mesmo, aguardamos as ações.

Fux, ao estilo de seu antecessor, pela enésima vez, convida Bolsonaro para uma confraternização de Poderes onde se possa fazer negociação de constitucionalidade. Isso não tem nada a ver com controle de constitucionalidade numa separação de Poderes, defendida nas cartilhas de direito constitucional moderno.

Luís Roberto Barroso, horas mais tarde, na fala judicial mais empolgante da história recente, abriu o semestre do Tribunal Superior Eleitoral sem cerimônias. “O discurso de que ‘se eu perder houve fraude’ não aceita a democracia. (...) Conspurcar o debate público com desinformação, mentiras, ódio e teorias conspiratórias é conduta antidemocrática.” Suas palavras rejeitaram o costumeiro autoelogio judicial e anunciaram medidas concretas.

Se Arthur Lira não vê materialidade de crime de responsabilidade (e, em contradição a esse juízo de mérito, deixa de cumprir o dever de ao menos indeferir 120 pedidos de impeachment); se Augusto Aras define a incontinência do presidente como liberdade de expressão e pensa não ter nada a fazer diante de evidências de crimes comuns; sobrou a Justiça Eleitoral para investigar infrações eleitorais e aplicar a sanção de inelegibilidade.

O futuro dirá se atuais ministros do TSE entenderam a gravidade das palavras de Barroso e terão coragem política e refinamento jurídico para levar isso adiante. Ou se preferem bailar com Fux, na melhor tradição constitucional brasileira.

Abrir inquérito para deixá-lo em banho-maria, num jogo de dissuasão, não vai adiantar. Não há mais tempo. Concluir o inquérito e julgar eventual ação judicial com a presteza que a Justiça tem quando quer será a única ação concreta à altura da ameaça presente. Não será pacífica e sem riscos, apenas menos violenta e com menos riscos do que a alternativa da leniência.

James Kwak (“The Second-Most Important Election of our Lifetimes”) alertou que a eleição de Biden foi a segunda mais importante da história de muitas gerações de norte-americanos. A mais importante teria sido a anterior. Naquela, Trump foi eleito, a democracia perdeu e os danos já são grandes demais. Resta reconstruir enquanto o próximo Trump não vem.

O alerta se aplica ao Brasil. Bolsonaro voltou ao grito do “parem o roubo” (“stop the steal”). Já havia começado em 2018.

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Processado por Aras, professor desmascara o santo protetor de Bolsonaro na PGR em artigo demolidor

O PGR Augusto Aras resolveu processar o professor Conrado Hubner Mendes, como tem acontecido usualmente no governo contra opiniões divergentes. Aras quer ver o professor preso por tê-lo chamado de Poste Geral da República, por sua submissão interesseira (quer ser indicado à vaga de Marco Aurelio Mello no STF) a Bolsonaro.

 

Sem se intimidar, Conrado Hubner escreveu novo artigo na Folha desmascarando o PGR em análise cirúrgica e demolidora. E que bota foco num problema: o poder quase sem limites de um Procurador Geral da República. Aprecie:

Cuidado com o ilusionismo embutido na verborragia jurídica. Ele não diz o que faz, nem faz o que diz. Do mesmo jeito que pode haver autoritarismo disfarçado de democracia, violência pintada de liberdade, charlatanismo vendido como cura e genocídio como incompetência, pode haver omissão vestida de ação. De fato, não é por falta de trabalho que se lidera omissão institucional dessa magnitude.

Há muito suor e grito por trás do nada fazer contra a política bolsonarista do deixa morrer. O diabo mora nos truques processuais e retóricos. Nesse caso, nas tais “apurações preliminares”.

Costumam funcionar assim: notícias-crime apresentadas ao PGR podem ser arquivadas sumariamente ou virar apurações preliminares; como arquivamentos sumários vinham se avolumando, atores passaram a apresentar notícia-crime ao STF, que tem o dever de encaminhar ao PGR; essa via alternativa criou constrangimentos adicionais ao PGR.

Nesse caso, Aras costuma instaurar apurações preliminares, nome que exala impressão de diligência (mas pode não ser mais que procedimento parado); pode esperar pressão pública se diluir e arquivá-los a qualquer momento; ao contrário de arquivamentos feitos por promotores em geral, arquivamentos do PGR não aceitam recurso, apenas “pedido de reconsideração” para o PGR, que pode ignorar (e tem ignorado). Não há corregedoria.

Administrar o tempo do arquivamento quando a pressão dos holofotes se retrai tem sido sua arte. E quando diz que o “STF acolheu”, insinua que o STF concordou. Contudo, o STF não tem poder de rejeitar. Assim funciona a divisão de trabalho entre Ministério Público e Judiciário no sistema acusatório.

Dos 78 procedimentos, há notícia de apenas três virarem inquéritos: interferência na Polícia Federal, manifestações por intervenção militar e colapso em Manaus. Curiosamente, os dois últimos excluíram o protagonista Bolsonaro da investigação.

Apurações preliminares só se converteram em inquérito diante de pressão pública incontornável. Podem também ser arquivados pelo PGR, mas ao menos o deixam mais exposto, pois correm sob supervisão do STF. Exceto se o STF mudar sua jurisprudência, nem o pastor pode reverter arquivamento monocrático do PGR.

A operação de busca e apreensão contra Ricardo Salles foi ordenada pelo STF sem a anuência do PGR, saída heterodoxa de Alexandre de Moraes. Não precisa de muita imaginação para decifrar o porquê. Damares Alves, Eduardo Bolsonaro e general Heleno, beneficiados por arquivamentos preliminares, não tiveram esse azar. Eram graves as acusações.

Se Aras desse maior transparência aos 78 procedimentos, teríamos discussão informada. Mas como decretou sigilo de muitos, sob justificativa irrecorrível, sonega a fiscalização pública. Ninguém sabe o que se passou neles.

Não existe órgão monocrático com esse grau de irrecorribilidade no sistema de Justiça brasileiro. Nem presidente da República ou ministro do STF gozam de tamanha blindagem.

A Constituição não se preparou para neutralizar ação coordenada entre PGR e presidente. Viabilizou golpe perfeito a partir da combinação de três características do cargo de PGR: livre nomeação pelo presidente (que pode ignorar lista tríplice); livre de controle (“irrecorrível”); livre para promoção imediata (sem quarentena) ao STF.

Um par da estirpe de Aras e Bolsonaro, quando opera em concerto, extrai o máximo dessa arquitetura da omissão e da cooptação. Esse e outros déficits republicanos da democracia brasileira pedem reforma constitucional urgente.

Aras pode entender apurações preliminares, destinadas à gaveta e ao arquivo, como prova de séria dedicação à sua função. Só não pode impedir que tantos observadores, e até ministros do STF, enxerguem coisa pior.

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